第134章 武松不想調解的顧慮(第1/2 頁)

這時候丁法官說：“現在法庭調查結束，上訴人你同不同意調解？” 武松說：“我不同意調解。” 丁法官說：“你能說一下，為什麼不同意調解嗎？” 武松說：“因為被告方不想給付工程款，我要是同意調解，那麼第一件事，就是要先行撤訴。我怕我撤訴後，被告方會按照一審判決書，拒絕執行二審調解書。” 說完武松拿起自己準備的材料讀了一遍： 在二審民商事案件審判過程中，當事人自行達成或在法院主持下達成和解協議的，當事人既可以請求人民法院，按照協議內容製作民事調解書，也可以申請撤回上訴。當事人申請撤回上訴的，究竟應以一審判決作為執行依據，還是以和解協議作為執行依據，缺乏明確法律規定，執行實踐中對此認識不一。有的法院以一審判決作為執行依據，有的法院則以和解協議作為執行依據，做法不盡相同。另外，一方當事人以一審判決為依據申請執行，而對方當事人依據和解協議，提出執行異議或進行申訴信訪的情形，也不鮮見。既影響了此類案件的執行公正與效率，一定程度上也導致了執行信訪案件的產生。所以，有必要對此問題予以理清。 目前，對此問題的主要觀點有以下三種： 第一種觀點認為，當事人撤回上訴後，一審判決即發生法律效力，故應以一審判決作為執行依據。但當事人在二審審理過程中，達成和解協議並已履行完畢的，一審判決不再執行。 第二種觀點認為，當事人在二審中所達成的和解協議已對雙方的權利義務重新作了安排，該協議是當事人撤回上訴的前提和基礎，也是雙方共同認可的履行內容，故應以該協議作為執行依據。 第三種觀點認為，當事人在二審中達成和解協議，屬於對自己民事權利的處分，該處分行為否定了一審判決對當事人民事權利的處分，一審判決書因此而不能發生法律效力；一方當事人如不履行、不完全履行該和解協議，或者履行協議瑕疵，則另一方當事人只能對所達成的和解協議另行起訴，而不能申請法院強制執行一審判決書，也不能申請執行和解協議。 筆者認為，上述三種觀點均有失偏頗。首先，在法律規定上，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百九十一條規定，當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人請求，對雙方達成的和解協議進行審查並製作調解書送達當事人；因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予准許。從上述規定看，對於當事人以和解為由申請撤訴的，並非簡單地以屬當事人對其民事權利的處分為由准許撤訴，相應的規定了人民法院對和解協議的審查義務。同時，如果當事人因和解撤回上訴後仍按一審判決執行，似乎雙方並沒有和解的必要，因為即使雙方達成和解，在執行中對該和解協議的內容也是不認可的，仍會按一審判決執行，對方當事人也會隨時反悔。所以，在某種程度上，二審法院准許撤回上訴裁定作出時，該和解協議往往已介入或包含了二審法院對該協議的審查與認可。在執行過程中，一味否定和解協議的執行效力仍要求按一審判決執行，一定程度上是與上述規定的精神相悖的，也是對二審民事司法行為的否定。同時，這也與當前鼓勵和解、調解的司法理念相左。 其次，從此類案件的民商事審判過程來看，當事人之間能夠達成和解，往往是由法院主持或促成的；當事人申請撤回上訴也往往是經法院釋明或指引的結果，並且以和解協議的達成及能夠得到履行為前提。如果當事人瞭解撤回上訴後仍會按一審判決執行，那麼當事人一般是不會在此情形下申請撤回上訴的。一般來說，當事人之間達成和解協議的，完全可以申請法院製作民事調解書，但由於民事活動的複雜性，往往有部分當事人基於這樣那樣的考慮，願意撤回上訴或要求對方撤回上訴。如在訴訟收費辦法修改前，撤回上訴案件減半收費，調解案件不減半收費，一些當事人